Vol. 319 George P. Fletcher: 刑法理论的性质与功能 | 刑法哲学反思

刑法理论的性质与功能

作者

George P. Fletcher 

美国哥伦比亚大学法学院卡多佐讲座法哲学教授

译者 | 江溯

北京大学法学院副教授

原文发表于《加利福尼亚法律评论》（California Law Review）2000年第88卷上，是祝贺美国刑法理论奠基人之一、加州大学伯克利分校法学院教授桑福德·卡迪什（Sanford Kadish）八十寿辰的一篇文章。

译文载《刑事法评论》2009年第1期，为便于阅读略去本文脚注，感谢江溯老师授权法思公号推送本文。

一、引言

　　在过去半个世纪的时间里，刑法领域的教学和著书立说的实践已经发生了翻天覆地的变化。在美国和英国——在其他说英语的国家里，这种变化的程度稍微小一些——我们亲眼见证了一种向刑法理论探究的转向，这些理论探究比先前已经存在于英美法律史上的研究更为深入和多样。这种新文献的主题包括刑罚的性质和基本原理；正当化与免责的理论，即违法与责任的理论；结果与犯罪的严重性之间的关联（道德运气的问题）；以及特定的法律领域的合理构建，其中最显著的是杀人法（特别是关于生命的开始与终结）、强奸法以及没有对他人造成实质性损害的无被害人犯罪（victimless offenses）。就美国的情况而言，这种刑法理论繁荣的根源在于杰罗姆·迈克尔（Jerome Michael）和赫伯特·威切斯勒（Herbert Wechsler）的经典论文：《杀人法的基本原理》。同样出自这两位学者之手的判例教科书提供了第一个严肃的、反思性地、系统地研究美国刑法的教学工具。《模范刑法典》——一个由赫伯特·威切斯勒（Herbert Wechsler）和美国法学会在20世纪50年代发起的计划——将那个时代许多最为严肃的法律思想家汇聚一堂，在美国刑法史上第一次设计出可能构成美国刑法总则的规则和原理，即那些适用于所有犯罪的规则和原理。而且，重要的是，1962年，桑福德·卡迪什（Sanford Kadish）和莫纳德·包尔森（Monrad Paulsen）出版了一部新颖的、具有理论头脑的判例教科书，它促进了一个学者共同体的形成，这些学者阅读相同的判例，严格地遵循一套相同的法律杂志和法律评论的注释体例。

　　这种理论探究的突然出现当然是有其历史先驱的。史蒂芬、密尔、边沁和布拉克斯通是我们很容易想起的名字。理论刑法的一个最为著名的格言“actus not facit reus nisi menssit rea”可以追溯到17世纪初期爱德华·柯克（Edward Coke）的公式。然而，这种早期的法律文献主要涉及的是一些无可置疑的、关于刑法应当如何制定的表述。它缺乏对我们将之与哲学探究联系在一起的那些问题的反思性关照。

　　在试图理解理论工作的性质和功能之时，“哲学”这一术语是第一个出现在脑海中的描述性词汇。的确，如果没有20世纪50年代和60年代的一群哲学家的痴迷，那么刑法理论这个领域本来是否可以腾飞就是值得怀疑的。与赫伯特·威切斯勒（Herbert Wechsler）具有类似地位的哲学家是H.L. A.哈特。哈特是一位教师，同时是一位学者，他将分析哲学的方法与刑法的研究联系在一起。赫伯特·莫里斯（Herbert Morris）、乔·费恩伯格（Joel Feinberg）、罗伯特·诺齐克（Robert Nozick）、约蒂什·雅维斯·汤姆森（Judith Javis Thomson）〔4〕以及其他许多学者加深了法律与哲学之间的这种相互关联。这些哲学家们的著述是建立在一个悠久的传统之上的，在某些问题上，这一传统可以追溯到阿奎那甚至亚里士多德。然而，关于刑法的哲学反思的主要讨论与这些古老的思想之间有着一种独特的现代性关联。自有组织的社会出现以来，国家所建立的权力机关就一直在处罚犯罪人，但是，直到18世纪晚期，我们发现人们才开始对于将刑罚这种伤害施加于那些侵犯了共同体规范的人所要达到的目的展开严肃的交锋和争论。今天，我们将康德的报应主义与边沁的功利主义之间的争论视为智识上对立之风格的典范，这种智识上的对立促使我们对于关乎一个特定的场合下是否应当处罚一个特定的人这个问题的每个因素进行哲学上的反思。

Joel Feinberg

Doing and Deserving: Essays in the Theory of Responsibility

Princeton University Press, 1974

　　在这个时刻，在这个向刑法理论领域的奠基人之一表示敬意的场合，稍作停顿，反思一下这种共通的、对实体刑法之基础的探究的性质和功能，或许是合乎时宜的。刑法理论显然已经成年，因此它能够忍受本文对其诺言和缺点的批判性评价。

二、何种类型的探究是刑法理论？

　　刑法理论领域应当被认为是一种人文主义的探究而不是一种社会科学。我们所关注的诸多问题不是实证的。它的任务并不在于解释刑法制度实际的运行状况。当然，例如，懂得警察如何工作、陪审团如何做出裁决以及刑法制度如何影响少数族裔等问题是很重要的。只要其他的研究者可以告诉我们这些生活事实，那么我们就无需费心了。然而，这并不是理论事业的精髓之所在。

　　我们说刑法理论领域是一个人文主义的探究，强调的是集中地体现于刑事审判之中的人类状况的巨大神秘性。为什么人会实施十恶不赦的犯罪行为，为什么我们可以因为人实施了这些犯罪行为而谴责和惩罚他们？这个问题的第一个部分强调了个人罪责和刑罚的问题，它直接与道德哲学联系在一起。这个问题的第二个部分关乎集体谴责和国家刑罚，它提出了一个政治哲学的问题：国家可以在什么时候通过对特定个人实施刑罚来代表公共的善（commom good）?由于刑法理论位于法律与哲学的交叉点，因此它也勾勒出一个道德哲学与政治哲学的交叉点。

　　这两个交叉点需要进一步的反思。首先，法律和哲学如何将相互竞争的视角强加于刑法理论工作之上？其次，道德哲学和政治哲学在兴趣和程序方面的差异何在？

（一）法律与哲学的不同要求

　　法律和哲学实际上是两类完全不同的探究，它们之间的差异可以用“权威”这个词来概括。法律研究是通过思考特定权威性文本——宪法、制定法、法规和判决意见——的内涵和外延来进行的。这种对权威性规则和规定的遵从与哲学方法是对立的，哲学方法在于寻求论证一个特定立场的最好理由。法律倾向于地方性，因为权威总是限定在一个特定的时间和空间之内的。如果你正在思考美国的自我防卫和退出义务（the duty to retreat）问题，那么你应当关注美国的各种权威性法律文本。如果你正在思考德国的自我防卫问题，那么你应当注意当地关于自我防卫的制定法和判例法以及学者们的权威性意见。与此形成鲜明对比的是，哲学代表了一种不以时间和空间为转移的普适性探究。没有任何人可以成为一个高高在上的权威，规定你必须阅读和思考哪些特定的资料。在构建法律理论之时，不理会地方性的刑法典是一个错误；但是，如果你发现黑格尔并不是那么有启发意义，那么在哲学的探究中完全不理会他就不是一个“错误”。

　　无可否认的是，在美国，我们具有一种确定的、向普适主义的思想迈进的趋势，这种普适主义的思想是我们在德国、法国和意大利的同仁们所不具有的。如果你在加利福尼亚州生活和教学，那么你的眼界就会局限于《加利福尼亚州刑法典》和加利福尼亚州的判例。事实上，这些材料在任何一本伟大的判例教科书——例如卡迪什与包尔森以前合著、现在转由卡迪什和舒尔霍弗合著的判例教科书——中都不具有特权地位。来自新西兰的判例与那些来自街头法院的判例同等重要，史蒂芬为印度起草的刑法典草案与《模范刑法典》的重要性旗鼓相当。在说英语的世界之外，地方性思想的程度要严重得多。法国的刑法著述几乎不会提及法国以外的法律渊源的知识；德国人虽然对国外的法律了解更多，但仍然在德国法的条条框框里写作和教学，似乎权威性的德国材料界定了他们研究的领域。

　　然而，从根本上说，说英语的世界，或者“普通法系”，与世界其他地方的差异只不过是一个程度的问题。大量说英语的国家使用同一种语言，而且相互承认彼此的法律渊源，但是，地方性思想的边界线迟早会变得一览无余。说英语的法律人并不认为用其他语言写成的法律权威跟他们有什么相干。他们或许对某个国家或者其他国家里发生的古怪事情感到好奇，但是他们不会拿“外国”的制定法或判例当回事、将之作为约束其思考的法律权威。

　　地方性思想与哲学的秉性是冲突的。没有什么理由可以说明用英语写成的哲学著作天然地比原本以希腊语、拉丁语或德语写成的哲学著作更有说服力。事实上，在哲学探究中，人们为什么要关心过去的哲学家说了些什么，这个问题仍然是不甚明了的。正如我的老师诺曼·马尔克姆（Norman Malcoln）常常说的那样，哲学不是哲学史。然而，讲授哲学的老师们事实上确实把精力集中在理解和阐释“大哲学家们”的思想上了，似乎他们的著作在他们所提出的问题上赢得了某种权威。或许讲授哲学有必要从某个地方开始，而且那些在过去运用了智慧的哲学家们有理由在获得讨论的第一个——如果并不必然是最终的——发言权方面赢得尊重。

　　法律研究的危险在于将过去的那些法学家——那些人在思想上通常只是泛泛之辈——视为在决定法律是什么这个问题上具有最终发言权的人。我们阅读他们的宪法、制定法和判决意见，似乎他们实际上解决了其当时所面临的问题。我们之所以这样做，是有诸多理由的。他们的微言大义通过我们乐意为之而生、为之而死的政治制度，或者——在宪法的情况下——由于他们生活和写作于历史上特别令人痛苦的时代（例如在一场政治革命的尾声）而获得了权威性。

　　我们倾向于将法律人对其地方性法律渊源的倚重类比为一个宗教社会中用有记载的上帝的话来祈求保佑。法律文化事实上酷似宗教信仰文化：两者均始于文本。但是，无论是一个老练的法律实践者还是一个世故的宗教实践者，总是会努力的追求超越文本，并将理性的洞识运用到手边的终极问题之上。神学——如果其研究水平非常卓越的话——类似于试图将不同的法律渊源与许多难以言表的问题例如行为、责任、罪责、正当化的刑罚等联系在一起的法律理论家有见识的暗中摸索。伟大的宗教思想家如摩西·迈蒙尼德和阿奎那从未将自己局限在启示录这一渊源之中。伟大的头脑考虑问题的方式是相似的：他们珍视自己的传统（类似于启示录），同时在各种可以吸引每个地方有思想的人们的推理类型的基础上，向诸多普适性回答的方向迈进，以此来超越传统。

　　将神学与法律思想进行类比的吸引力在于它解释了法律研究的地方性特征。法律人对其地方性的宪法、制定法和判例所表现出来的忠诚是非常显著的，而且这种忠诚只能理解为一种忠诚文化的体现。在某种程度上，美国人必须相信，在1787年那个酷热的夏天，在费城集会的那55个白人的确可以居功至伟。至少美国人是在以欧洲人和中国人几乎不能分享的方式相信这一事实的。这些对于信仰的忠诚类似于宗教社会中的成员们所具有的、已经社会化的本能。他们珍视其自身所拥有的神圣文本，并且完全无视——否则就是攻击——邻近文化的诸多文本。

　　这样，致力于研究刑事责任之哲学基础的学者们就陷入了诸多相互竞争的学科的势力斗争之中。法律学术的各种惯例驱使理论家们趋向于珍视本土的“法律渊源”，将之作为解决问题的权威性基础。哲学的诸多传统产生了一种迈向以所有人均可获得的渊源为基础的普适性观点的冲动。在评价法院或者立法机关做出的特定决定之时，法律与哲学之间的这种冲突就会走到前台。假设某个地方的立法者已经决定在强奸案件中严格责任是可以接受的，或者决定结果在评价刑罚的严重程度方面举足轻重，或者决定重罪谋杀（felony-murder）是一个可被允许的原理，或者决定精神病的抗辩（insanity defense）在评价适当的刑事责任方面是不可或缺的。为什么理论家们要关心这些纯粹地方性的决定呢？当然，如果理论家们有可靠的理由认为这些决定是正确的，那么这些决定就很要紧。但是，事实上，某个法官在某个地方做出的某个判决本身几乎无法产生出一个可靠的、将之作为权威性意见来看待的理由。

　　如果我们察觉到一种跨越了各种法律体系并几乎构成了一种普适性实践的决定和原则，那么问题就会变得更为棘手。一个好的例证是结果在确定一项犯罪的严重性以及刑罚的严重程度方面的相关性。事实上，世界上所有的法律体系对既遂犯罪的处罚都要比对未遂犯罪的处罚重。损害结果很要紧——至少按照绝大多数律师和法官思考问题的方式是如此。然而，学者们已经发展出大量的理论，其大意是，在正确地分析罪责的情况下，结果应当被认为是完全任意的东西，因此与行为人的刑事责任毫不相关。一个邪恶至极的行为人会开枪杀人，但是，出于纯粹物理上的理由，子弹或许无法打中目标。这些学者的观点是，这个应受谴责的行为人与实现了其犯罪故意的行为人在罪责方面并不二致。这种观点足以改变包括乔·费恩伯格（Joel Feinberg）和桑福德·卡迪什（Sanford Kadish）在内的一些杰出思想家的看法，使他们转而认为实行终了的未遂（last-step attempts）（在这种情况下，行为人已经实施了所有必要的行为）应当与实际上完成了犯罪并且造成了无可挽回的损害的行为受到同样严厉的惩罚。

　　这就是一个实践与理论相冲突的例子，问题是下一步怎么办。存在一个告诉我们是否应当赞成理论而不是实践的大拇指规则（arnle ofthumb）吗？可惜没有。它完全取决于实践和理论本身。在这个特定的例子中，我恰巧认为理论观点的构思和发展是错误的（正如我后面将表明的那样），而且认为实践应当构成我们的哲学探究的基础。问题不在于几近普遍的实践是否正确，而在于为什么它是正确的。在此，我想借用我从我的导师赫伯特·莫里斯（Herbert Morris）那里学来的一个哲学心理学的观点：当人们对一种直觉深信不疑的时候，理论的任务应当在于提出令人信服的、那些具有该直觉的人们或许说不清道不明的论点。

　　这一观点的问题在于某些普遍的实践明显是错误的，或者至少与其他刑法基本原理不一致。或许很多人认为重罪谋杀规则（felony-murder rule）代表了一个人们深信不疑的直觉。然而，罪责的一般理论认为，行为人只有在其对于结果的产生存在罪责的意义上才应当承担其行为之结果的责任。罪责是由诸多因素决定的，例如行为人是否意图实现结果；就结果发生的风险而言，行为人是否在明知、轻率或过失的犯罪心态之下实施行为；以及他是否可以因其行为而被免责或被部分免责。在缺乏进一步证据的情况下，一个在抢劫过程中意外地杀死被害人的犯罪人不应当承担该杀人罪的罪责。然而，重罪谋杀规则实质上假定行为人对该结果有罪责，这不仅违反了罪责的要求，而且违反了无罪推定。在这一点上，实践与理论再次出现冲突。理论家们应当运用莫里斯的格言、努力地维护重罪谋杀规则这个普通人深信不疑的直觉，正如在结果与刑罚的关联上做出的判断那样吗？

　　我的回答是：显然不应该。但是，现在我们面临一个严肃的方法论问题。我们如何决定在何时应当认真对待法律体系的实践、何时应当不顾实践的做法呢？在此，我提出一些如何思考这个问题并最终得出结论的建议。

　　首先我们必须澄清我们在讨论谁的直觉。我们指的是街头的男人、女人或者小孩的直觉吗？罗宾逊和达比做过一个很有意思的、关于普通人对我们一直在讨论的那类难题的直觉的研究，我们要采纳这个研究的结论吗？或者我们指的是律师和法官——受过法律分析标准的训练，或许是“腐化”的那些人——的有教养的直觉吗？如果街头的贩夫走卒既赞成（1）结果与在邪恶的故意之下实施行为的人应当受到的刑罚没有关联；也赞成（2）谴责抢劫犯的犯罪行为所意外引起的杀人结果，那么我一点也不会感到惊讶。但是，那又怎么样呢？当我们研究法律分析的决疑式问题（casuistic problem）之时，我们的直觉就会得到改善。依靠行为人所处的文化之中的各种行为人的直觉，或许更为明智。但马上就会出现一个回应：他们和街头的贩夫走卒一样，似乎也赞成重罪谋杀规则。

　　在这个论证的节骨眼上，比较法变得极为相关。如果一种实践在各个法律体系中是普遍存在的，那么就有充分的理论认为它反映了一种我们应当予以赞同并力图予以正当化的直觉。另一方面，如果美国在某些实践上是孤家寡人，对于是否应当珍视我们的地方性判断这个问题，我们就应当三思了。在重罪谋杀规则的情况下，在美国以外——即使在说英语的世界——很难找到一个仍然在适用该规则的法域。对我来说，同样相关的似乎是反对美国的地方性立场的力量。加拿大最高法院已经宣布重罪谋杀的各个方面是违宪的。可以预见的是，德国和意大利的法院也会做出类似的判决；如果在这两个国家也有重罪谋杀规则，那么他们的法院很可能会认定其违反了罪责是刑事责任的一个条件这一宪法性要求。

　　当然，美国的政治家和决策者向来都不太理睬国外的法学家的态度，在这一点上可谓是臭名昭著。看看我们对死刑的痴迷吧，尽管文明世界的其他地方都已经废除了对蓄意杀人的罪犯的死刑。但是，政治家们的狭隘并不能为刑法理论学者提供对已经出现在西方法理学中的各种模式依然漠不关心的借口。我们的眼光应当到达比我们的语言更广阔的地方，而且应当比我们假设的、对英国普通法欠下的共同债务更为深远。

　　我不是说理论家应当屈从每一种世界趋势。有时候趋势是错误的。依我之见，一个良好的例证是处罚不能犯未遂（impossible attempts）的普遍趋势，在过去几十年里，在英国、美国和德国，这个趋势变得日益明显。其论证理由是，如果行为人意图实施一项犯罪，而且为实现其故意而不遗余力，那么就没有理由让他享受最终不同于其所预料的情形带来的好处。然而，在工业化世界的法律思想中，也存在与这种趋势相左的情形。日本和意大利一直坚决反对以故意为基础的主观理论；西班牙最近也加入到反对普遍趋势的欧洲国家的行列之中。当世界各国的分歧如此明显之时，我们就必须更为深入地研究赞成方和反对方的观点。如果普遍趋势与现有的赞成和反对刑事责任的最佳论点不相吻合，那么它就一文不值。

　　问题是，我们如何评价关于刑事责任的论点呢？如果在理论与实践之间存在一个冲突，那么我们应当非常确信我们的理论或哲学论点有充分的根据。如果论点引用了康德或亚里士多德的“权威性看法”，那么我们就应当确信我们正确地理解了这些假定的权威性看法。我最喜爱的一个哲学误读的例子是企图引用康德关于道德中的善意理论来支持集中关注犯罪意图、将之作为刑事责任的基础。康德认为，一个善意（good- will）——正如他对这个术语的理解那样——对于一个行为具有道德价值的主张来说是不可或缺的。他从未认为一个坏的意志使一个行为成为邪恶的行为。但是，我们发现在刑法理论上，许多学者反复地篡改康德的思想，以使支持——例如——在评价犯罪的严重性时不应考虑结果的观点。这种观点——只要它可以被清楚地表述出来——的论证过程如下：

A.一个善意对于一个欲成为善的行为是必要的；
B.一个善意意味着一个善的意图。因此，一个善的意图使一个行为成为善的行为；
C.一个恶意将意味着一个恶的意图，而且一个恶的意图使一个行为成为恶的行为；
D.如果意图足以使一个行为成为善的行为或恶的行为，那么结果与确定行为所代表的善或恶就没有关联。

　　如果从A到B，从B到C，从C到D的这些推理是正确的，康德的理论或许会为如下观点提供某种支持，即刑法的核心在于邪恶的意图，结果应当与正当的刑罚没有关联。但是，除了第一个前提以外，其他所有推理都是错误的。下面是一个简要的解释它们之所以错误的过程：

A：这个论点代表了对康德在《道德的形而上学导论》的最开头几行中所表述的观点的正确理解。
A到B：在康德的哲学体系中，意图在根本上不同于意志。意志被定义为在不受外部世界的感官刺激的影响下行事的能力；它是反思普适的理性法则之命令的能力。这就是为什么一个行为只有在其为意志的一种体现的情况下才能具有道德品格的原因。如下论断并非事实，即一个善的意图——它或许是对世界上的感官刺激的反应——可以使一个行为成为善的行为。没有理由认为一个故意的行为——仅仅因为它是故意的——就是意志的一个产物。
B到C：这或许是这一整套推理中最荒谬的一个。在康德的哲学体系之下，善的行为和恶的行为是不对称的：如果一个理论适用于前者，那么它并不必然适用于后者。为了使一个行为具有道德价值，它必须是自律的。根据定义，恶的行为是他律的。它们不是意志的产物。一个人不能自律地选择作恶或实施犯罪。当然，在康德的法律理论之中，我们发现了一段冗长的关于犯罪与刑罚的论述。但是，康德明确地将犯罪行为的位置描述为专制（他律的恣意行为）而不是意志（基于理性的自律选择）。
C到D：在其关于刑事制裁的广泛讨论中，康德忽视了未遂和未完成行为的问题。他所举的所有例子都是基于既遂行为的例子。结果与康德式的思考犯罪与刑罚的方式格格不入的结论代表了一种对康德思想的完全曲解。

Immanuel Kant 

Fundamental Principles Of The Metaphysic Of Morals

Thomas Kingsmill Abbott  trans.

Merchant Books, 2009

　　尽管存在所有这些错误，这种对康德的误解却赢得了某些老成持重的思想家的衷心拥戴。它是赞成未遂犯罪与既遂犯罪同等处罚这个假定的理论观点的主要支持者之一。或许法律人会很自然地受到吸引，以至于援引哲学权威：这是一个职业性的恶习。但是，如果一个现代性的伟大哲学家的名字开始发挥作用，那么我们至少应当正确地理解他的思想。

　　法律理论家们不仅受到康德的吸引，而且受到亚里士多德的吸引。他们经常援引《尼各马科伦理学》，以支持对免责理论的分析。我认为这种将免责问题追溯到亚里士多德的做法大体上是正确的，尽管这个哲学家并不关心刑事责任的问题，而是关心善的问题以及个人的繁荣。尽管亚里士多德已经为我们提供了许多洞识，但是，对于依靠对他的文本的一种解释来决定——例如——过失是否是刑事责任的一个适当根据的做法，我们应当保持谨慎。这是一个亚里士多德并未投入精力予以研究的问题。

　　除了依靠这些历史上的“权威”以外，理论家们的弹药库中所剩下的令人信服的论点就寥寥无几了。迈克儿·莫尔（Michael Moore）大量地依赖直觉，但是，正如我们已经指出的那样，在确定谁的直觉说了算以及为什么之时，我们遇到了一个严重的问题。在文献中，严格的逻辑论证是极为罕见的。最近，罗素·克里斯托弗（RussellChristopher强烈要求将避免矛盾作为构建正当化理论的一个论点，他的研究或许预示着一种在刑事责任理论方面为特定后果提出更为严格的论点的努力。

Michael S. Moore

Placing Blame: A Theory of the Criminal Law

Clarendon Press Oxford, 1997

　　正如目前的情况所表明的那样，我们的论证方法是一个大杂烩，它包括直觉、对判例法的引用、对哲学的参照，当然还包括关于我们努力鼓励和阻碍之行为的政策性论点。我们或许总是在关注作为刑罚之理论基础的报应与威慑，以及一般意义上的、研究道德问题的道义主义路径与功利主义路径之间的经典争论。然而，对于与刑法的适当路径相关的道德的、政治的以及其他类型的论点之间的差异，我们却关注得不够。

（二）政治哲学与道德哲学的不同视角

　　刑法始于刑罚，而且我们关注的刑罚类型代表了国家对个人自由的一种干涉。因此，要问的第一个问题是常常被忽视的一个问题：什么使国家处罚犯罪人的行为具有正当性？这个问题的答案不能是“国家必须实现正义”或者“犯罪人应当受到刑罚处罚”。要回答这个问题，初步的要求是提出一个可以将追求正义的行为合法化或者授权国家机关决定犯罪人应受何种刑罚以及如何相应的分配刑罚的国家理论。这些理论的范围包括自由至上的国家理论、自由主义的国家理论、社群主义的国家理论、功利主义的国家理论以及至善主义的国家理论。

　　倘若政治合法性在刑法中具有核心地位，那么我们只有对这个问题在哲学和法律文献中被忽视的程度表示惊讶。在乔·费恩伯格（Joel Feinberg）关于刑法之限度的权威性研究中，几乎没有对政治理论的关注。我们那些主要的自由主义哲学家——罗尔斯、德沃金和阿克曼——对于增进我们对刑法的理解而言，几乎没有任何价值。像诺齐克这样的自由至上论者的确专注地研究过国家行为合法化的问题，而且刑罚确实是他们关注的核心问题之一。前苏联的社群主义者在犯罪现象以及国家在培养可以超越资本主义社会之腐朽的“新人”方面的作用等问题上也有独特的看法。但是，除了自由至上论者和社群主义者这两种极端以外，我们绝大多数人都只是未经反思的自由主义者。我们对普通法上的犯罪表示怀疑，并且在表面上接受了密尔的原则，即国家只有为了防止危害才能动用刑罚。而且，我们以为这两个立场是我们所研究之问题的一个差强人意的理论基础。

Bruce A. Ackerman

 Social Justice in the Liberal State

Yale University Press, 1981

　　或许文献中最大的理论张力来自同情某些自由主义的原理，同时又信守报应主义的刑罚。自由主义者应当相信，试图阐述并按照正义的最终原则行事，这并非国家的事情；国家不得企图越俎代庖、完成上帝在尘世的工作。如果是这样，那么就很难理解国家如何能够在坚持一个自由主义的认识论的同时，仍然力图通过处罚那些应当受到刑罚处罚的人来恢复“自然秩序”。尽管近年来学者们对于“该当”理论和报应理论投入了极大的关注，但还没有一个人提出一个系统的、关于国家在最终的正义原理的名义下合法地处罚罪犯的政治假设的观点。当然，在国际舞台上，这已经成为一个主要的问题，因为处罚战争罪和反人类罪的报应性冲动——有时被伪装成一个想象的预防性政策——促进了新的国际刑事法院的形成。我觉得，国际社会相信其必须以正义的名义处罚罪犯，这无可厚非，但至少我们应当提出某种观点，论证一个多元化的各国共同体如何能够声称知道正义要求什么，以及为什么它被授予追诉和处罚那些“值得”刑罚处罚的人的权力。

　　就国内政策而论，以前欧洲的法西斯政权——也就是德国、西班牙和意大利——对实践中的自由主义或自由至上主义理论的需求似乎比我们现在的美国人还敏感。或许，为了培养出强烈的自由主义的敏感性，一个社会必须经历某种政治性的刑法腐败。反对法西斯刑法的战役已经产生出一些旨在限制国家凌驾于个人生命之上的权力的自由主义口号。其中，值得关注的是如下两个：

1. 刑罚只能因行为人实施的行为而不能因他或她是某种人而科处。

　　现在，这个命题在大多数西方法律体系中都被认为是理所当然的。它体现在美国联邦最高法院对身份犯罪（Status offenses）的厌恶之上。德语文献已经将这一点改进为以行为为基础的刑法（Tatstrafrecht）与以行为人为基础的刑法（T?terstrafrecht）之间的区别。社群主义的刑法——走到极端的是法西斯法律体系和共产主义法律体系——倾向于关注整个人、社会危害性的特征以及将刑事制裁作为一种社会改造的媒介。自由主义政体强调对刑事制裁的有限关注：刑罚只能因行为人的行为而科处，而不能因行为人犯了特立独行罪（the crime of being different）而科处。值得注意的是，这种限定根本不同于某些道德视角，特别是不同于一种亚里士多德式的对美德的关注。美德理论关注长期养成的品性。单个的行为只有在体现了品性，而且在未来趋于养成更好或更坏的品性之时才是重要的。我们因人们已经养成的各种品性而赞扬或者谴责他们，但这种视角与故意地将刑罚限定在对行为的谴责之上的做法不相容。

　　如果美国的理论对一个以行为人为基础的刑法的政治危险性更为敏感，那么我们马上就会批判以某些类型的犯罪人所具有的假定的危险性为基础的观点。我们就会与加重处罚再犯（当然与“三振出局”政策）的做法以及基于有认识错误的行为人是危险的并且下次可能完成犯罪而处罚不能犯未遂的观点分庭抗礼。然而，非常明显的是，当今美国的刑法理论很乐意接受某些以行为人为基础的观点，例如从行为人以前的行为推断其具有危险性的观点。尽管他们口头上承诺奉行自由主义的原理。德国学者实际上对于处罚不能犯未遂没有任何疑虑。这极好地展示了当今的刑法理论的功能似乎就是一个政治理论的大杂烩。每个人似乎都在从自由主义的、社群主义的、功利主义的、至善主义的各种假定中挑选出适合其直接目的的选项。但是，从理想的角度看，理论家的任务首先应当在于提出一个政治理论，然后探讨该政治理论在刑法的具体细节上的意蕴。

2. 刑法应当担当最后的手段（Ultimo Ratio）。只有在所有其他制裁措施均无济于事的情况下才能动用刑法。

　　这个额外的限制国家权力的原则公然违反了像莫尔这样的人的观点，他们如此珍视报应主义，以至于认为国家具有处罚所有值得受到刑罚处罚的人的绝对义务。一个较为限定的合法刑罚的理论会认为，国家必须首先努力地通过一些不太激进的补救措施来解决那些显而易见的犯罪问题。对于环境犯罪、公司犯罪、贪污罪以及过失罪，依靠非常有效的美国侵权法制度或许就足够了。这一事实——行为是有危害的，而且在道德上错误的——并不足以使我们下结论认为必须将之作为刑法上值得处罚的犯罪来处理。受到强烈的愿望激励的侵权责任，以及受到风险代理费（contingency fee）驱使的私人律师们或许会同样出色地完成这项工作。然而，既然我们要面对这个问题，我们就不得不承认一个利益攸关的问题，即什么是国家的一般理论，以及如何运用它来解决社会问题？

　　因此，我呼吁刑法理论家们去关注政治哲学和道德哲学。我们所选择的政治理论总是会影响我们对无数问题的回答，这些问题包括什么应当受到处罚，在什么情况下名义上的违法行为可以得到正当化，以及在什么情况下违法行为应当被免责等。

三、刑法理论的功能是什么？

　　在刑法理论方面所进行的许多研究事实上并不是关于可以归类为传统意义上的哲学问题的那些问题。许多法律“理论”研究的功能在于探讨与法律分析有关的基本概念，按照某种结构排列这些概念，并且阐述责任结构背后的价值和原理。也就是说，理论家们将刑法的细节或多或少看成是当然的东西，而且力图从这些细节中引申出某些综合的原理。例如，让我们来考虑一下柯克爵士在17世纪早期所表达的一个著名格言：“actus not facit reus nisi mens sit rea”{53}。从字面上看，它的含义是“行为不是犯罪的，除非心理是犯罪的”。这不是一个基于理性的哲学真理，而是一个关于柯克所观察到的实践中的刑法的综合性主张。每一个可以被处罚的行为都要求一个犯罪行为与犯罪心态的并集。柯克是从两种主要情形中推导出其命题的一般性的。第一种情形是，某人获得了对他人的某物的占有，之后决定保持这种占有，对于这样的行为人，应当免除其盗窃罪的责任。因为行为在占有之时是无罪的，因此随后的犯罪意图不足以产生责任。第二种情形是，在精神病的案件中承认对行为人免责。如果心理是无罪的，那么行为不可能有罪。在这两种不同的运用犯罪行为和犯罪心态原理的情形下，两个术语指的是不同事物，但是在此我不会让这一点阻碍我们。事实是柯克铸造了一个虽然含糊不清但已经成为刑法的公认真理的格言。

　　作为一个公认的真理，柯克的格言毫无疑问地发挥着法律的一个构成要素和法律进一步发展的一个源泉的功能。它与任何立法上的宣告或判决意见具有同等的权威性地位。法院会根据柯克的格言来解释立法规定。他们会努力地将法律的细节纳入与这个刑法的一般格言的“反思性平衡”之中。

　　有一些其他的格言，它们也表达了相同种类的刑事司法的综合性真理。让我们考虑下面十个格言：

1.每个刑事犯罪均预设了一个自愿的人的行为；
2.每个刑事犯罪均包括一个违法的维度；
3.正当化的主张否定违法；
4.每个应受处罚的行为均预设了应受谴责地实行了犯罪要件；
5.应受谴责的犯罪实行在犯罪的每个要件方面要求至少是过失行为；
6.在犯罪的要件方面，蓄意的、明知的和轻率的行为比过失行为更糟糕；
7.免责的行为不应当受到谴责；
8.合理的错误不应当受到谴责；
9.单纯的主观认识并不能使行为正当化；
10.自我防卫只有在反抗不正当的侵袭之时才可以釆用。

　　刑法理论的实践者们会不同程度地认为这些命题是真理而且具有作为原则的约束力，至少在柯克的格言对刑法具有约束力这个意义上是如此。但是，这些命题很少有被立法机关制定为法律或者写进一部宪法的，而且，在英美的判例法中，它们大多尚未得到清晰的表述。尽管如此，它们与隐含在我们的法律实践中的任何原理具有同样的约束力。

　　这十个命题根植于日常运用于大多数西方法律体系的刑法之中。而且，在它们根植于传统的法院行为之中这个意义上，它们的存在与我在本文的下半部分中所考虑的纯粹哲学模式的探究是背道而驰的。原则的权威并不只是理性，而是在共同体的实践中公认的理性。这些命题的约束力来自法律文化中的诸多行为人对如下事实的简单承认，即我们自始至终都会感受到潜在的原则的约束，无论我们是否已经将之清晰地表述出来。

　　通过强调刑法理论的功能在于一种有约束力的渊源，我们已经升华了对这个学科的性质以及丰富了刑法理论的那种哲学研究的理解。出发点不应当是伟大的哲学家们的著述，而应当是那些谦卑的、未曾得到充分理解的律师、立法者和法官们的工作。从尘世中，我们可以推导出与推动惩罚犯罪的实践的原理相关的许多真理来。

　　但是，尘世是不够的。无论是柯克的格言还是我所提出的十个命题中的任何一个，都无法仅仅在判例的语言或者决定中找到确认。未经加工的实践语言和行动需要解释，而解释框架必须依赖于政治理论中的一个正当化理由。柯克的格言要求犯罪行为和犯罪心态同时存在，如果它不代表一个重要的合法性原则（principle of legality），那么它几乎就没有意义。然而，为什么合法性要求行为与意图暂时共存，就不是那么清晰了。比如说，如果将盗窃定义为允许在一个时刻占有而相关的意图随后产生，那么我们会失去什么呢？这个问题的答案并不是显而易见的。解释犯罪行为与犯罪心态同时存在的原则要求我们考虑国家刑罚权的根基和刑事责任的性质。

　　一旦原则具备了充分的根据，它们就会在我们的刑事责任分析中获得规范性的力量。它们成为一种法律渊源。但是，这句话的确切含义是什么呢？假设制定法在一个特定的案件中偏离了一项原则，那么我们该如何是好呢？原则就此被否定了吗？如果它们纯粹是综合性的或者实证性的命题，那么一个实证的反例当然会与它们继续的有效性相抵触。但是它们的吸引力及其约束力不仅是它们在实践中被实现的程度的一个函数，而且也是它们固有的道德和逻辑吸引力的一个函数。我承认其中的某些命题是有争议的，而且，尽管我认为它们全都是真实的，在英美刑法的文献中，反对之声仍然不绝于耳。

　　这些原则不同于德沃金在其经典论文——《规则的模式》中所分析的各种原则。这些原则还没有像传统上公认的伦理性格言——例如著名的“任何人不得因其不正当的行为而获益”——那样登入法律的大雅之堂。相反，正如柯克的格言一样，它们源自理论反思和对原则的具体例示的概括。

　　美国人不情愿承认这种理论工作——最为明显的是学者的工作而不是法院的工作——产生了对法律有约束力的各种格言。欧洲人和亚洲人——特别是那些在德国的影响范围之内的人们——承认“理论”或者学者对原则的各种概括可以与立法和判例法并驾齐驱，一起提供法律渊源。正如我试图在本文中所表明的那样，我们也未能理解我们自己的刑法体系运作的方式，因为作为美国法的一种渊源的理论概括的重要作用，还有待我们去理解。

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本文系“刑法哲学反思”专题第1期

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